Reforma Trabalhista: Gestante pode trabalhar em ambiente insalubre?

gestante trabalho
Reforma Trabalhista: Gestante pode trabalhar em ambiente insalubre?
Avalie esse post

O art. 394 da CLT permite que a mulher grávida, mediante atestado médico, rompa o contrato de trabalho caso ele seja prejudicial à gestação. Trata-se de uma medida de proteção ao nascituro e que deve ser interpretada em sentido benéfico, de tal sorte que essa rescisão seja equiparada a uma despedida sem justa causa por iniciativa do empregador.

 

Porém, atento à necessidade de manutenção do contrato de trabalho, até porque a futura mãe precisará, mais do que nunca, de seu salário para sobreviver, o legislador criou um mecanismo intermediário para proteger a mulher grávida: o art. 394-A da CLT.

 

Por meio desse dispositivo, em sua primeira redação, o legislador ordenou que a trabalhadora, durante a gestação ou a lactação, fosse afastada de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer seu trabalho em local isento dessas condições maléficas à sua saúde e à do bebê. Para tanto, sequer era necessária a apresentação de atestado médico. Era o que dizia o antigo art. 394-A da CLT criado pela Lei n. 13.287/2016.

 

gravidez de riscoPouco tempo depois do surgimento dessa regra, a Lei n. 13.467/2017 tratou de remodelar por completo o art. 394-A da CLT, ordenando o afastamento da empregada gestante de qualquer trabalho em atividade insalubre em grau máximo (inciso I), enquanto que nos casos de ambientes insalubres em graus médio e mínimo tal somente seria permitido se a empregada grávida trouxesse atestado médico que recomendasse seu afastamento (inciso II). No que diz respeito à lactante, de acordo com a redação dada ao mesmo artigo pela Lei n. 13.467/2017, esta, a princípio, poderia trabalhar em qualquer local insalubre, independentemente do grau da insalubridade, pois seu afastamento somente ocorreria se acaso houvesse recomendação médica (inciso III).

 

A MP n. 808/2017, no entanto, deu nova conformação ao trabalho da gestante e da lactante. O novíssimo art. 394-A da CLT voltou a determinar que a empregada gestante seja afastada de quaisquer atividades insalubres enquanto durar a gestação. A nova lei, porém, autorizou a mulher grávida a trabalhar em locais insalubres em graus médio e mínimo caso seja apresentado voluntariamente por ela atestado de saúde de médico de sua confiança que assim autorize (§ 2º). Caso a insalubridade seja em grau máximo, então nem mesmo com a apresentação de atestado médico será possível a atividade no local em que existir o risco. Quanto à lactante, a MP n. 808/2017 praticamente repetiu a antiga redação do inciso III do art. 394-A da CLT, dada pela Lei n. 13.467/2017, pois continuou condicionando seu afastamento do posto de trabalho insalubre caso seja apresentado atestado médico para essa finalidade. O grau de insalubridade aqui, no caso da lactante, não importou para o legislador.

 

Afastada a mulher grávida, ela deixará de receber o adicional de insalubridade respectivo. Essa regra valerá caso ela seja transferida para local de trabalho isento de insalubridade ou mesmo se vier a ter seu contrato de trabalho suspenso ou interrompido em virtude de uma gravidez de risco ou por impossibilidade de sua colocação em novo posto na empresa, respectivamente.

 

atestado gestante De fato, sendo impossível a transferência da gestante a ambiente que não seja insalubre, seja por inaptidão técnica dela para as novas tarefas, seja por inexistência de posto de trabalho sadio, como pode acontecer em uma clínica de raio-x, por exemplo, então o empregador deverá pagar seus salários e o contrato ficará interrompido, porque o risco da atividade econômica é seu  (art. 2º da CLT) e o antigo § 3º do art. 384-A da CLT, criado pela Lei n. 13.467/2017, que impunha esse ônus para a Previdência Social, foi revogado pela MP n. 808/2017. Já em caso de gestação de risco, haverá o afastamento previdenciário da grávida e a percepção de auxílio-doença, com a consequente suspensão do pacto laboral.

 

Tudo quanto foi dito acima acerca da interrupção do contrato aplica-se à lactante, pois se o objetivo da norma é proteger a vida que estava no ventre da futura mãe, é óbvio que não se poderia ignorá-la depois que veio à luz.

 

Deve-se atentar, ainda, que a lactante afastada também não receberá o adicional de insalubridade. Não faria sentido a lactante continuar recebendo a parcela caso afastada do local insalubre, como pode sugerir a leitura isolada do caput do art. 394-A da CLT, que trata apenas da grávida ao ordenar a suspensão desse pagamento. Ausente o agente agressor, não existirá obrigação de pagar o adicional respectivo.

 

A questão envolvendo a lactante também é duvidosa no que diz respeito ao período de interrupção do contrato de trabalho, porque não se tem ao certo como quantificar a duração da amamentação. Sobre o assunto, a OMS recomenda o seguinte (WORLD HEALTH ORGANIZATION – The optimal duration of exclusive breastfeeding – Report of an Expert Consultation – Geneva, Switzerland, March 2001):

  • As crianças devem fazer aleitamento materno exclusivo até os 6 meses de idade. Ou seja, até essa idade, o bebê deve tomar apenas leite materno e não se deve dar nenhum outro alimento complementar ou bebida;
  • A partir dos 6 meses de idade, todas as crianças devem receber alimentos complementares (sopas, papas, etc.) e manter o aleitamento materno;
  • As crianças devem continuar a ser amamentadas, pelo menos, até completarem os 2 anos de vida.

 

Um bom parâmetro para esse afastamento do local insalubre seria o prazo de 6 meses de que tratam os arts. 396 da CLT e 83, § 2º, da LEP (Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade)”.

 

Seja como for, não se pode esquecer que a amamentação normalmente continua por mais tempo e, nesse caso, o local insalubre poderá contaminar a mulher e consequentemente o bebê. Então, o melhor seria manter o afastamento durante todo o período de amamentação, até os 2 anos recomendados pela OMS, pois o prazo de 6 meses é previsto apenas para aleitamento exclusivo.

 

Isso se mostraria plausível nos casos de maior risco do ambiente de trabalho, pois só então haveria a necessidade de dilação do prazo de 6 meses. A solução para tanto talvez esteja na negociação coletiva ou ainda em determinação médica que aponte para a necessidade de afastamento da lactante por tempo superior do local insalubre. Seria aplicável então, por analogia, o art. 396, § 1º, da CLT, que cuida de hipóteses de aleitamento por período de tempo superior a seis meses nos casos em que a saúde da criança assim exige.

 

Autor do artigo:

Márcio Granconato
– Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP
– Mestre em Estudios en Derechos Sociales pela Universidad de Castilla-La Mancha
– Especialista em Direito do Trabalho pelo IDT da FDUL – Lisboa, Portugal
– Juiz do Trabalho

 

 

 

 

curso de extensão

Daniel Fernandes

Daniel Fernandes

Advogado e Marketing Jurídico - Colunista no Blog do EPD Online.
Daniel Fernandes
Compartilhe!

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *